DROIT DES SÛRETES.
Sûreté : institutions qui rendent plus sûr le rapport d’obligation en garantissant son exécution. Liens entre les sûretés et le droit du crédit (prêt d’argent, ouverture de crédit).
Crédit : confiance qu’un créancier peut avoir dans les facultés du débiteur de payer ses dettes à terme.
Les sûretés sont le moyen essentiel pour assurer cette sécurité que recherche le créancier de permettre la confiance, donc de permettre les opérations de crédits (prêt, avance, ouverture de crédit…).
Le crédit ne sera rendu possible que par l’octroi de garanties au créancier. Parmi ces garanties figurent les sûretés.
Garantie : terme plus large que « sûreté ». Toute sûreté est une garantie, toute garantie d’une par une sûreté au sens stricte.
Il est habituel dans la pratique de confondre les 2 mots (synonymes).
A) Définition de la sûreté et comparaison avec la notion de garantie.
• C’est l’institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l’exécution future d’une dette de somme d’argent à terme. C’est donc une sorte de garantie particulière attachée à la créance (garantie de l’exécution future d’une somme d’argent). Le bénéficiaire de la sûreté est le créancier (qui a peur de ne pas être payé).
Le garant (qui offre la garantie) peut être le débiteur lui-même.
Débiteur offre pour garantir l’exécution de somme d’argent un gage (bien de son patrimoine).
Le garant peut être un tierce personne.
Cautionnement (caution) : tiers offre sa garantie pour obtenir le prêt recherché.
Toutes ces sûretés ont pour objet de prémunir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur.
• D’autres institutions juridiques que les sûretés proprement dites ont également cet effet (garanties).
Mais à la différence des sûretés, elles n’ont pas nécessairement ce seul objet ( accessoire de la créance)
- Exception d’inexécution ou résolution pour inexécution.
Créancier qui ne peut pas se faire payer peut y renoncer et exiger la remise des choses en l’état. Cela évite que le créancier évite une perte. C’est une garantie au sens large.
- Obligation in solidum (droit de la responsabilité).
Lorsqu’une victime subit un dommage du fait de la faute de 2 auteurs. La victime peut s’adresser aux 2 responsables et demander 50% de la réparation de son dommage.
Mais la victime peut aussi demander 100% à l’une ou l’autre des parties. Ensuite, la partie qui a payé pourra se retourner contre l’autre pour qu’il y ait partage de la réparation.
La partie va s’adresser à l’auteur solvable. C’est une garantie contre l’insolvabilité du débiteur.
- Actions directes.
Elles permettent à un créancier d’obtenir satisfaction en s’adressant à un autre qu’à son débiteur immédiat. En général, la personne qui fait l’objet de l’action directe se trouve dans une situation plus intéressante pour le créancier. Cela permet de faciliter la tâche du créancier pour obtenir le paiement de ce qui lui est du. C’est une garantie ( sûreté).
. Action de l’acquéreur contre le fabricant pour obtenir la réparation du dommage du fait du vice
de la chose (plutôt que de s’adresser au petit commerçant).
. Action directe du sous-traitant qui s’adresse au maître de l’ouvrage ( entrepreneur principal).
Ce sont des garanties de paiement qui sont offertes au créancier en sa seule qualité de
« créancier ».
Elles sont inscrites dans la relation créancier-débiteur. Droit des obligations.
Les sûretés au sens stricte sont des garanties que la loi, le contrat ou la décision de justice
ajoute au rapport d'obligation pour aider le créancier. Ces sûretés peuvent exister sans qu’il soit nécessaire de recourir aux institutions vues ci-dessus. Elles peuvent s’exercer en dehors de ces garanties, elles s’ajoutent au rapport d’obligation créancier-débiteur.
Il existe dans le droit des biens des institutions qui servent aussi de garanties au créancier.
- Clause de réserve de propriété.
Vente, et créancier (vendeur) peut réserver sa propriété tant que le prix n’est pas intégralement payé.
Dans ce cas, la réserve de propriété sert de garantie au créancier.
Dans l’opération de crédit-bail, technique de la réserve de propriété tant qu’on est dans l’opération
de location. Une fois cette période terminée, transfert de propriété.
• Les sûretés servent uniquement aux obligations de sommes d’argent. En droit français, les différentes sortes d’obligations sont :
. obligation de donner.
. obligation de faire ou de ne pas faire.
. obligation de sommes d’argents.
Qu’en est-il des autres obligations ?
- L’obligation de donner est l’obligation de transférer un droit réel (propriété). Donation, libéralité…
Cette obligation est rare en droit français, car les contrats obéissent au principe du consensualisme (lorsqu’on est d’accord, et qu’il y a eu rencontre de volonté, le contrat emporte immédiatement tous les effets attendus du contrat).
Vente : accord sur la chose et le prix. Offre et acceptation se rencontrent. Il y a automatiquement
transfert de propriété.
Il n’y a pas place pour une obligation de donner (darer), de transférer la propriété.
Dans une vente, la simple rencontre de volonté entraîne le transfert de propriété ( obligation de délivrance, de livraison).
- L’obligation de faire (ou de ne pas faire) peut se heurter à des impossibilités d’exécution
matérielle ou morale.
Commande d’un tableau à un peintre qui ne le fait pas. On ne peut pas contraindre le peintre à
remplir son obligation. Art. 1142 prévoit que les obligations de faire se résolvent alors en
dommages et intérêts.
Pour s’assurer de l’exécution des obligations, les obligations de darer n’existe pratiquement pas, les obligation de faire se terminent toujours en somme d’argent.
Toutes les obligations de droit civil sont susceptibles de se transformer en somme d’argent.
En pratique, la sûreté couvre directement des obligations de sommes d’argent (sans passer par
la transformation d’une obligation de faire…).
Prêt, ouverture d’un crédit.
• Situation du créancier qui n’a pas de sûreté (créancier chirographaire). Cela ne signifie pas qu’il ne dispose pas de garantie.
Selon l’art. 2092 Cc, il a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur.
Quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur l’ensemble de son
patrimoine – meubles et immeubles – biens présents et biens à venir.
Art. 2093 : les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.
Il n’a pas une sûreté qui lui permet d’obtenir une situation meilleure.
Le gage général (commun du créancier chirographaire) : il peut saisir un bien quelconque dans le patrimoine de son débiteur, le faire vendre et se faire payer sur le prix à hauteur de ce qui lui était dû.
Pour que le gage commun soit efficace, encore faut-il que le débiteur ait des biens (ne se soit pas rendu insolvable).
Organisation frauduleuse de l’insolvabilité en simulant la vente d’un bien au profit d’un tiers.
Le prix n’est jamais payé, et il est entendu qu’il s’agit d’une opération simulée.
Il existe une action à la disposition du créancier qui estime qu’il y a eu fraude : action paulienne
(art. 1167 Cc). Pour que l’action paulienne puisse marcher, besoin de démontrer la complicité frauduleuse du tiers et la fraude.
En dehors de toute fraude, lorsque plusieurs créanciers saisissent en même temps les mêmes biens, et que la valeur de ces biens est insuffisante pour désintéresser tous ces créanciers, le paiement se fait au « mare le franc » (au poids du francs), sans préférence – sauf clause de préférence (art. 2093 Cc)
Soit un patrimoine d’une valeur de 100 000 F.
Un 1° créancier à qui le débiteur doit 200 000 F. Un 2° créancier à qui le débiteur doit 300 000 F.
Le montant total de la dette est de 500 000 F.
Distribution par contribution (selon art. 2093 Cc) : le 1er ne pourra obtenir que les 2/5° de la dette
totale (sa créance de 200 000 F ne représente que 2/5° des 500 000 F, donc les 2/5° de 100 000 F
est 40 000 F). Le 2° ne pourra obtenir que les 3/5° de la dette totale (60 000 F).
B) Les différentes sûretés.
C’est pour éviter la distribution par compensation que les créanciers vont essayer d’obtenir une
situation meilleure : . soit en exigeant une sûreté réelle.
. soit en exigeant une sûreté personne.
1°) Les sûretés réelles.
Grâce au bénéfice des sûretés réelles, les créanciers vont bénéficier d’une « cause légitime de préférence » (art. 2094 Cc ne parle que de « droit de préférence »).
Mais le plus souvent, les créanciers n’auront non seulement un droit de préférence, mais aussi un droit suite.
• Le droit de préférence permet au créancier d’obtenir une priorité dans le paiement.
Il peut se trouver totalement désintéressé alors que le créancier chirographaire concurrent n’aura
rien du tout.
Ce droit a pour objet d’exclure la concurrence des créanciers chirographaires.
Soit un patrimoine de 100 000 F représenté uniquement par un objet qui vaut 100 000 F.
Sur cet objet, le 1er créancier avait obtenu un gage et le 2° créancier rien (chirographaire).
En cas de difficultés, le 1er créancier récupèrera ses 100 000 F. L’autre créancier n’aura rien.
Mais encore faut-il s’assurer que le débiteur ne fait pas disparaître des biens sur lesquels le droit
de préférence pourrait s’exercer. Par conséquent, pour être efficace, le droit de préférence doit être complété : . soit par la dépossession du débiteur lors de la constitution de la sûreté.
. soit par la reconnaissance d’un droit de suite sur les biens du débiteur.
a) La dépossession.
Elle existe là où elle est possible.
Le gage spécial est l’exemple type.
Quand le créancier demande au débiteur de constituer un gage sur l’un de ses biens qui va servir
de garantie, alors il peut obliger le débiteur à se déposséder. Le bien qui sert d’assiette à la sûreté sera remis entre les mains du créancier lui-même.
Patrimoine de 100 000 F
1° créancier demande un gage spécial : constitution d’une sûreté sur ce tableau. Au moment de sa
constitution, le tableau sera remit entre les mains du créanciers lui-même.
La dépossession empêche que le débiteur se désaississe de son bien auprès d’un tiers.
Ce droit de gage lui offre aussi la sécurité, puisque ce bien ne peut plus partir entre les mains d’une tierce personne. Mais le débiteur reste propriétaire du tableau, et donc celui-ci peut le vendre.
Si le propriétaire du tableau veut le vendre, l’acheteur qui veut voir le tableau va savoir que celui-
ci est gagé. Par conséquent, le créancier qui bénéficie du gage pourra opposer son droit à l’acheteur.
La dépossession du propriétaire est une garantie fondamentale pour le créancier qui tient la chose entre ses mains tant qu’il n’a pas été payé. Cela offre au créancier un droit de rétention.
C’est un complément important de l’exercice du droit de préférence par le créancier.
b) Droit de suite.
Ce droit peut intervenir alors qu’il n’y a pas de dépossession. Pour certains biens, la dépossession est difficile à concevoir.
Biens immobiliers.
Offrir au créancier une sûreté sur l’immeuble ne peut pas facilement s’accompagner d’une
dépossession du bien immobilier (surtout s’il occupe ce bien immobilier).
Par conséquent, publication d’une sûreté offert au créancier (« hypothèque » dans le domaine immobilier) sans qu’il y ait de dépossession. Cela fait courir un risque au tiers qui pourrait
acheter l’immeuble, et qui ignore que le bien a été offert en garantie au créancier. Donc mesure de
publicité remplace la dépossession lorsque celle-ci est impossible. Cela permet d’avertir les tiers si des sûretés ont été consenties.
Pour le créancier, l’effet est le même.
S’il y a eu publicité mais que le tiers achète tout de même le bien (averti qu’il achète un bien hypothéqué), alors le créancier hypothécaire a le droit de suivre le bien entre les mains du tiers acquéreur : il peut réaliser l’hypothèque entre les mains du tiers acheteur.
La condition du droit de suite est la publicité.
Mais le tiers dispose de techniques pour contrer ce droit de suite.
La sûreté réelle donne une préférence. Cela suffit dès lors qu’il y a eu dépossession ou publicité. Dans toutes ces hypothèses, la sûreté sera opposable au tiers. Créancier garde son droit de préférence intacte.
2°) Les sûretés personnelles.
Le créancier obtient qu’un tiers s’engage aux côtés du débiteur à régler la dette de ce dernier (en cas de défaillance de celui-ci).
N.B : Le créancier bénéficiant d’une sûreté personnelle reste chirographaire ( préférence).
Mais au lieu d’avoir qu’un seul patrimoine pour se servir, il en dispose de 2 (débiteur + garant).
Différence : - lorsqu’on est en présence de codébiteurs, tous sont des débiteurs principaux
(solidaire). Ils ont tous une charge de la dette à supporter (fraction de la dette).
- en matière de sûreté personnelle, la caution ajoute au débiteur principal un garant qui est obligé pour un autre (à la place de…, accessoire). Lorsque la caution (garant) a payé, il peut se retourner contre le débiteur principal pour le tout. La caution ne doit rien…
3°) Comparaison des 2 types de sûretés.
• Il ne faut pas dire que la sûreté réelle porte sur des biens, et la sûreté personnelle porte sur des
personnes. Cela était valable avant : garant pouvait servir d’otage ou réduit en esclavage.
Toutes les sûretés, qu’elles soient réelles ou personnelles, portent sur des biens.
Saisine de bien du patrimoine du débiteur qui a offert la garantie réelle ou de celui qui a offert la garantie personnelle.
• Il ne faut pas dire que lorsqu’on est en présence de sûreté personnelle, tous les biens servent de garantie.
Cautionnement : ensemble des biens du patrimoine de la caution servent de garantie.
Alors que lorsqu’on est en présence de sûreté réelle, certains biens servent de garantie.
Concernant le gage spécial ou l’hypothèque (sûreté réelle), il est vrai que le gage porte sur certains
biens particuliers.
Mais il existe des sûretés réelles (privilèges généraux) qui portent sur l’ensemble des biens. Certains sûretés réelles sont spéciales, certaines sont générales.
• Il existe des sûretés qui sont très difficilement qualifiables :
- Cautionnement réel.
Il tient à la fois de la sûreté réelle (porte sur des biens déterminés d’un patrimoine), mais est offerte par un autre que par le débiteur.
Emprunt d’argent, et patrimoine vide. Le créancier n’accepte pas le prêt sans garantie. Or, garantie réelle impossible car pas de biens meubles ou immeubles.
. Créancier peut tout d’abord demander caution des parents (demeure chirographaire – sans préférence).
Aussi, créancier peut demander que les parents hypothèque l’immeuble (sûreté réelle).
Mais celle-ci n’est pas offerte par le débiteur mais par un tiers. Créancier a un droit de préférence
et de suite sur l’immeuble.
Création d’un régime spécial qui emprunte aux 2 systèmes.
- Nantissement de créance (gage sur créance).
Le bien donné en nantissement (gage) est donné par le débiteur (sûreté réelle).
Mais le gage porte sur une créance que le débiteur a sur une tierce personne ( bien mobilier corporel appartenant au débiteur). Garantie est faite par un bien incorporel.
Gage est particulier, car si le débiteur ne paie pas sa dette, alors le créancier va s’adresser au garant
(celui qui doit la somme – tiers) qui devra la verser directement entre les mains du créancier.
Intervention d’une autre personne, mais assimilation du bien incorporel à un bien corporel.
C) L’évolution des sûretés.
Elle se caractérise par un balancement continuel de l’importance respective des sûretés
personnelles et des sûretés réelles.
3 périodes : - Prééminence des sûretés personnelles.
- Découverte des sûretés réelles.
- Equilibre, « cumul » de demande de sûretés réelles et personnelles par les
créanciers.
1°) Prééminence sûretés personnelles.
La solidarité entre les familles rendaient très efficaces les sûretés personnelles. Tous les membres de la famille étaient garants.
Aussi, pas de moyens d’information afférents aux sûretés réelles.
2°) Découverte des sûretés réelles.
Apparition des formalités d’information.
• Loi de 1798 : hypothèque produit tous ses effets grâce à l’organisation de la formalité de l’inscription hypothécaire.
Publicité des ventes immobilières (aliénation de droit réel) avec la transcription.
Dès lors, la personne pouvait connaître le véritable propriétaire (transcription) et l’existence éventuelle de créanciers (inscription).
Le Code civil est en retrait par rapport à ces solutions.
• Loi du 23 mars 1855.
Opérations de publicité pour les opérations de mutation, d’aliénation et de constitution de droits réels immobiliers (sûretés réelles).
• Aujourd’hui, le texte qui fonde l’information en matière de sûretés réelles et le décret loi du 4
janvier 1955 (Code civil).
Ce texte supprime les dispenses d’inscription (hypothèques légales…). Toute sûreté réelle immobilière doit faire l’objet d’une inscription.
Aussi, suppression des dispenses d’inscription pour les privilèges.
La dépossession sert d’information pour les sûretés réelles mobilières.
3°) Situation actuelle.
Aujourd’hui, « tout est bon à prendre ». Aussi bien les sûretés réelles et personnelles.
• Les sûretés réelles restent essentielles dans les relations civiles (entre particuliers ou mixtes).
Il n’existe pratiquement pas de vente immobilière assortie d’un prêt sans demande d’hypothèque.
Privilège est toujours légal ( hypothèque qui peut être conventionnelle, légale ou judiciaire).
Le privilège est supérieur à l’hypothèque lorsqu’elle entre en concurrence avec une hypothèque sur un même bien.
Dans les relations commerciales, les sûretés réelles sont devenues intéressantes avec 2 évolutions :
- Apparition de sûreté réelle mobilière sans dépossession.
Fonds de commerce est un meuble (ensemble de choses mobilières corporelles et non corporelles). Crédits recherchés par l’exploitant, et la seule garantie que celui-ci peut donner est son fonds.
Le nantissement de fonds de commerce n’est possible que s’il reste en possession du débiteur
(sinon, l’activité ne pourra plus se déployer).
- Possibilité de donner un nantissement de créances (Dailly, cession de créance à titre de garantie).
• Les sûretés personnelles n’ont pas pour autant été délaissées. Elles demeurent intéressantes pour les créanciers.
. Parfois, le débiteur n’a pas de biens de valeurs dans son patrimoine (début de carrière).
. Lorsque le débiteur n’est plus solvable (procédure collective).
Progressivement, on a renié sur les avantages que pouvaient espérer de faire valoir les créanciers bénéficiant de sûretés réelles.
Nouveaux créanciers qui permettent aux entreprises en difficultés de repartir.
Art. 40 de la loi de 1985 donne une préférence absolue de ces nouveaux créanciers sur les anciens créanciers (y compris ceux munis de sûretés réelles).
En 1994, un réforme restaure dans une certaine mesure les droits des créanciers anciens munis de sûreté réelle (en cas de liquidation judiciaire).
Par conséquent, les créanciers prennent en plus des sûretés personnelles (car défavorisés dans le domaine des sûretés réelles).
Lien évident entre l’évolution des règles en matière de procédures collectives, et le choix des sûretés qu’ils demandent. Moins bien ils sont traités par ces lois, plus ils se tournent vers des sûretés personnelles.
Cela permet de s’assurer un paiement (risque avec les procédures collectives).
On s’interroge depuis peu de la possibilité de sanctionner un créancier qui fait de demandes abusives ou disproportionnée de garantie.
Possibilité de cantonner les sûretés réelles (ne porte pas sur tel bien).
Récemment, jurisprudence avait remis en cause un cautionnement qui était disproportionné au regard du patrimoine de la caution (garant). Cela avait été fait en dehors de tout texte (arrêt
1997).
4/ Dépassement des sûretés classiques.
Certains estiment que les sûretés classiques pourraient être menacées de déclin
. au profit des garanties résultant de la propriété.
. en raison du mécanisme de socialisation des risques (assurance).
. apparition de sûretés négatives.
a) Au profit des garanties résultant de la propriété.
• LA RESERVE DE PROPRIETE.
Elle permet au vendeur de rester propriétaire jusqu’à complet paiement du prix.
Mais la clause de réserve de propriété est d’autant plus efficace que, depuis une loi de 1980, elle est opposable au créancier du débiteur faisant l’objet d’une procédure collective sans publicité particulière de la clause, et sans qu’une déclaration de la créance à la procédure ne soit une condition de l’action en revendication.
Le régime de la réserve de propriété dans le cadre des procédures collectives est trouvé dans les art. 115s et de la loi de 1985 (art. 121 surtout).
Les créanciers professionnels (avisés) savent ce que donne le maintien de la propriété, et préféreront de se réserver la propriété d’un bien plutôt que de se tourner vers les sûretés classiques.
Celui-ci doit agir dans un délai de 3 mois.
Régime très favorable pour le bénéficiaire de la réserve de propriété, et devient donc une garantie extraordinaire ( sûreté au sens propre).
• LA CONVENTION DE CREDIT BAIL.
Créancier prête de l’argent en vue de l’acquisition, mais le crédit bailleur reste propriétaire et se contente de louer au crédit preneur.
En même temps qu’il loue, le preneur achète progressive.
Une fois la convention de bail arrivée à son terme, il a à la fois loué et acheté. Le transfert de propriété ne se conçoit qu’à l’issu de la période de bail.
Il existe un régime particulier relative aux opérations de crédit bail dans le cadre de procédures collectives ouvertes à l’encontre du crédit preneur.
Loi de 1994 (modifie celle de 1985) pose que lorsque ces opérations ont été publiées, alors le crédit bailleur peut faire valoir ses droits de propriétaire et récupérer ses biens sans même devoir revendiquer son bien.
Régime favorable au crédit bailleur, et qui encourage ce type d’opération (le dispense à prendre des sûretés classiques réelles ou personnelles). L’opération elle-même est une garantie.
• CESSION FIDUCIAIRE DE CREANCE.
Transmission à titre de garantie la titularité de créances professionnelles. Seulement, ces cessions sont faites à titre de garantie (sans paiement de prix). Pas de prix versé au bénéficiaire de la
cession.
Si le bénéficiaire ne paie pas, alors le cessionnaire devient automatique bénéficiaire de la créance. Cession Dailly de 1981.
ARRET du 28 mai 1996.
Un bordereau Dailly de cession de créances consenti sans prix à titre de garantie pour des créances
antérieures à l’ouverture d’une procédure collective du cédant échappe à l’application de l’art.
107.6 de la loi de 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire qui prévoit la nullité des
sûretés constituées postérieurement à la date de cessation des paiements.
La cession Dailly est une garantie à l’abris de la nullité. Elle n’est pas assimilée à une sûreté (qui serait alors annulée). Impossibilité de la remettre en cause. On ne la remet pas en cause alors qu’elle est postérieur à la date de cessation des paiements.
Le cessionnaire donc conserve ses droits ( sûreté classique).
Les créanciers tendent d’obtenir le bénéfice de ces opérations plutôt que d’obtenir une sûreté classique.
b) La socialisation des risques par l’assurance.
Le créancier a recours à un tiers, mais opération d’assurance ( constitution de sûreté).
• ASSURANCE CREDIT.
Assurance offre sa garantie contre le paiement d’une prime (payée en principe par le créancier). Dès lors que l’assurance aura indemnisé le créancier car le débiteur est défaillant, alors
l’assurance dispose d’un recours contre le débiteur.
Le risque d’insolvabilité est déplacé : il n’est plus pris par le créancier, mais est pris par l’assureur.
Cette technique est très proche de la technique du cautionnement (intervention d’un tiers, et possibilité du tiers de se retourner contre le débiteur).
Différence entre le sûreté personnelle classique (cautionnement) et l’assurance crédit :
. assurance n’existe que dans le cadre d’un contrat onéreux avec paiement de primes.
. les recours qui peuvent exister seront définies dans le cadre du contrat d’assurance
(conditions de l’indemnisation, conditions du recours). Dans le contrat de cautionnement, le garant ne doit que ce que doit le débiteur.
• ASSURANCE RISQUE.
Le débiteur s’assure ( créancier) contre le risque qu’il a de ne pas exécuter ses obligations. Les risques sont prévus en général dans le contrat.
Décès, chômage, maladie, invalidité
Si ce risque se produit, alors l’assurance prend la place du débiteur ( recours).
C’est une assurance dommage. C’est le débiteur qui paye les primes ( créancier).
Un créancier, plutôt que de demander un cautionnement, pourrait exiger que son débiteur prenne une assurance risque.
c) Les sûretés négatives.
Il s’agit de toute sorte d’engagement pris par le débiteur envers le créancier dont l’objet est de ne pas diminuer sa solvabilité par l’interdiction de passer certains contrats.
Emprunteur s’interdit de vendre ou louer certains biens sans l’accord du créancier.
Emprunter s’interdit de constituer une sûreté (hypothèque) sur certains bien, sauf parfois si accord
du créancier.
Emprunter s’oblige à renseigner régulièrement le créancier sur la situation de son patrimoine.
Il s’agi t de ne pas faire. Il ne s’agit pas de sûreté au sens classique. Mais le patrimoine ne peut plus bouger, ce qui vaut une sûreté réelle.
D) Classification des sûretés.
1/ La classification des sûretés à partir de leur source.
Sources légales, conventionnelles ou judiciaires.
Les sûretés réelles sont généralement conventionnelle.
2/ La classification à partir de la nature des sûretés.
Prise en compte des droits conférés par la sûreté au titulaire. Distinction des sûretés réelles et personnelles.
Mais cette distinction n’est pas absolue.
Cautionnement réel ou nantissement de créances sont à la frontière des sûretés réelles et
personnelles.
- PREMIERE PARTIE -
LES GARANTIES PERSONNELLES.
Garantie personnelle : un créancier ajoute à son droit de créance contre le débiteur principal un autre droit
personnel contre un tiers.
En général, le tiers s’engage de manière accessoire (garantie ne tient que si le débiteur principal ne règle pas ses dettes).
Mais dans les garanties modernes (lettre d’intention, garantie autonome), le caractère accessoire est nettement moins marquée.
I – LA SÛRETE CLASSIQUE : LE
CAUTIONNEMENT
Remarque : dans le langage courant, on emploi parfois les termes de « dépôt de garantie »,
« dépôt de cautionnement » pour viser l’hypothèse dans laquelle une personne verse au créancier une somme en garantie de l’exécution d’une obligation.
Contrat de bail. On demande au locataire de verse outre un 1er mois de location de donner un
chèque de garantie pour couvrir les risques de non-exécution de l’obligation de locataire.
Les parties parlent souvent d’un « chèque de cautionnement ». Mais cela est faux, car cela ne fait
pas intervenir une tierce personne. C’est le locataire lui-même qui donne ce chèque.
« Cautionnement » est employé dans le langage courant pour des hypothèses qui ne sont pas au sens stricte un « cautionnement ».
1) Définition du cautionnement sûreté personnelle.
Art. 2011 Cc : celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire
à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même.
. Il s’agit donc d’un contrat unilatéral par laquelle la caution seule s’engage à exécuter l’obligation du débiteur principal défaillant.
Contrat unilatéral : cela suppose un échange de consentement
Acte unilatéral : ce n’est pas le résultat d’un échange de consentement
Cela suppose un échange de consentement entre la caution et le créancier ( débiteur au profit du créancier). Le débiteur reste extérieur au contrat de cautionnement ( partie).
Dans ce contrat ne s’engage que la caution au profit du créancier (qui n’a pas d’obligations – sauf quelques obligations d’information qui ont été rajoutées). La caution prend un engagement d’exécution d’une dette (obligation civile et pas simplement morale).
Il s’agit d’exécuter l’obligation d’un autre (à la place du débiteur principal). C’est le caractère accessoire.
Conséquence : produit ses effets tant à son existence de la caution qu’à son étendu.
Caution dispose alors d’un recours contre le débiteur principal pour tout ce qu’elle a payé
( codébitrice qui contribue à la dette).
2) Les sources du droit du cautionnement.
Ce ne sont pas les sources du cautionnement, mais du droit du cautionnement.
• Art. 2011 à 2044 Cc.
Ces dispositions ont pratiquement pas été modifiées depuis l’origine (plus de 2 siècles).
Mais textes récents qui depuis une vingtaine d’années posent une série de dispositions (presque toutes ont été prises pour protéger la partie faible - caution).
• La jurisprudence est considérable du fait du déséquilibre entre les parties.
. Partie faible (caution) essaye de revenir sur son engagement (pas suffisamment engagé) et
« abus » des cautions qui essayent de se défaire de leur engagement.
. Les créanciers ont pu abuser de la position de force dans laquelle ils se trouvent. Obtiennent des
cautionnement de tiers qui n’avait pas les moyens d’assurer le cautionnement dès l’origine.
3) L’évolution du cautionnement.
a) Diversification des hypothèses de cautionnement.
• Au lendemain du Cc, le cautionnement apparaît comme un contrat de bienfaisance (gratuit) qui occupe une place modeste.
• Aujourd’hui, il est une pièce maîtresse de l’économie en raison du développement du crédit.
Le crédit n’est possible que s’il y a confiance. La confiance n’existe que si des garanties sont données (cautionnement). Lien entre le développement du crédit et le développement du cautionnement.
Les organismes financiers sont les principaux distributeurs de crédits qu’ils octroient au cautionnement. Cette constitution de cautionnement est non formaliste et peu onéreuse
( hypothèque).
Apparition des cautionnements intéressés ( gratuits). L’intérêt de la caution peut prendre 2
formes différentes :
- CAUTIONNEMENT COMMERCIAL.
Le dirigeant d’une société ou un associé majoritaire offre une banque sa garantie pour permettre à
sa société d’obtenir ou de conserver un crédit. Ce cautionnement est intéressé parce que la caution entend obtenir un avantage (constitué par les crédits) pour le groupement auquel il appartient
Inconvénient : presque toujours, le dirigeant perd dans le même temps un avantage que confère
la forme sociale : limitation de sa responsabilité. Le cautionnement supprime l’écran de la personnalité morale.
Si la société ne paie pas, c’est le patrimoine personnel du dirigeant personne physique qui devra
répondre des dettes de la société.
- CAUTIONNEMENT FINANCIER.
La banque n’est plus créancière, mais elle devient caution. Cela permet à l’un de ses clients
d’obtenir un crédit de fournisseurs, ou de réaliser des ouvrages importants à l’étranger – le maître d’ouvrage exigeant un cautionnement bancaire.
Le créancier est le maître de l’ouvrage (qui offre le marché). La banque (caution) ne le fait pas gratuitement, et fera payer au débiteur des intérêts. Débiteur rémunère le service de cautionnement offert par la banque.
Mais les cautionnements traditionnels (gratuits) restent aussi importants en nombre que ces 2
autres cautionnement.
b) Apparition progressive d’une protection légale de la caution.
Série de textes vient protéger la caution du déséquilibre de la relation de caution (s’engage seule). Lois Scrivener de 1978 et 1979 en matière de crédits mobiliers et immobiliers.
Art. 1914 Cc.
• Art. 313-7 et 313-10 du Code de la consommation viennent protéger les cautions personnes physiques sous la forme d’une rédaction manuscrite nécessaire de l’engagement de la caution + reproduction d’une formule prévue par la loi (on s’assure que la caution comprend bien ce qu’elle fait).
La sanction du non-respect de cette règle est la nullité de l’engagement. Ce texte solennise le contrat de cautionnement.
En comparaison, le régime ordinaire du contrat de cautionnement est un contrat consensuel (
solennel).
Principe : cautionnement est un contrat consensuel.
Exception : cautionnement du crédit ou prêt mobilier au profit des consommateurs est solennel
(art. 313-7 du Code de la consommation).
Inefficacité d’un cautionnement donnée par une personne physique qui, lors de sa conclusion, était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de la caution au moment où elle est appelé ne lui permet de faire face à son obligation.
Cautionnement disproportionné a pour conséquence une inefficacité (la partie ne peut pas se
prévaloir de…) nullité.
Au moment où le contrat de cautionnement est passé, on ne sait pas s’il est disproportionné et inefficace.
La jurisprudence a utilisée une partie de ces règles propres au cautionnement du crédit ou prêt mobilier des consommateurs (art. 313-7) au régime de droit commun du cautionnement. Créancier ne peut donc pas agir contre la caution (car inefficace). Si le patrimoine de la caution augmente, le créancier conserve ses droits sur la caution.
• Art. 48 de la loi du 1er mars 1984 concernant la prévention et le règlement amiable des procédure collective (art. 2037 Cc).
Devoir d’information annuelle du montant de la dette des intérêts et frais dus par le débiteur au
31 décembre de chaque année.
Information lorsque le contrat est à durée indéterminée, pour rappeler à la caution qu’elle peut résilier son engagement (= droit commun).
Sanction du non-respect de cette information : déchéance des intérêts pour toute la période pendant laquelle l’information n’a pas été donnée.
Ce texte concerne les établissements de crédit qui accordent des concours financiers à des entreprises sous la condition du cautionnement d’une personne physique ou d’une personne morale.
A partir de ce texte, des extensions sont intervenues.
Ce texte sur l’information a été étendue en 1994 (loi Madelin) à tout créancier qui obtient cautionnement à durée indéterminée d’une personne physique pour les dettes professionnels du débiteur principal.
Ce droit d’information est inscrit dans l’art. 2016-2 Cc (récemment) pour cautionnement indéfinis pour les personnes physiques (concerne désormais tous les cautionnements). Cette extension
finale résulte de la loi du 29 juillet 1998 sur la lutte contre les exclusions.
Devoir d’information au profit de toute personnes physique engagé dans un cautionnement.
• Loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire. Série de dispositions de protection des cautions.
Art. 55, 60, 64-2, 169.
Réforme en 1994 dans l’idée d’une amélioration du sort des cautions.
Art. 55-2 : en cas de procédure ouverte contre le débiteur principal, l’action est suspendue contre
la caution de ce débiteur principal. Même si la liquidation intervient, la caution peut encore
demander des délais de paiement.
Art. 169 : au cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d’actifs, la caution (qui a payé à la place du débiteur) conserve son recours contre le débiteur ( autres créanciers).
• Loi du 23 décembre 1985 vient modifier une disposition concernant le domaine des régimes matrimoniaux (art. 1415 Cc).
En principe, si les époux n’ont pas choisi de régime matrimonial, alors la loi décide qu’il s’agit d’un régime de communauté des biens réduits aux acquêts.
Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et revenus par un cautionnement, à
moins que le cautionnement n’ait été contracté avec le consentement expresse de l’autre conjoint
qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres.
Lorsqu’on se porte caution, il est irréfragablement présumé que seuls les biens propres
( communs) sont engagés – sauf s’il y a eu le consentement des 2 époux.
• Loi Mermaz du 6 juillet 1989 concernant les contrats de baux d’habitation.
Modifié en 1994, et art. 22-1 de la loi pose une disposition qui exige que dans le contrat figure une mention manuscrite d’un certain contenu (dicté par la loi) à peine de nullité du cautionnement.
• Loi Madelin du 11 février 1994.
Art. 47-1 de la loi Madelin, intégrée dans la loi bancaire de 1984 (art. 60-1).
Une procédure particulière doit être respectée lorsque des garanties sont demandées par un établissement de crédit qui accepte de consentir un concours financier à un entrepreneur individuel.
Protection des cautions d’entrepreneurs individuels.
La demande de garantie doit d’abord porter sur des garanties réelles. Si n’est que si ces garanties réelles sont inexistantes, qu’on peut alors se tourner vers des garanties personnelles.
Sanction : déchéance du droit d’action (créancier son droit d’action).
Art. 47-2 de la loi Madelin (art. 2021 Cc).
Le cautionnement d’une dette professionnelle consentie par une personne physique au bénéfice d’un entrepreneur individuel doit être nécessairement d’un montant déterminé s’il est solidaire. Cautionnement solidaire aggrave la situation de la caution. Par conséquent, le cautionnement ne doit pas être solidaire (indéterminée).
• Loi du 29 juillet 1998 concernant la lutte contre les exclusions.
Art. 2016-2 étend l’obligation d’information … dès lors que le cautionnement est indéfini.
Autre disposition concernant l’information qui doit être donné à la caution en cas de défaillance du débiteur principal. Les intérêts de retard ne seraient pas dus si la caution n’est pas informé immédiatement que le débiteur n’est plus capable d’honorer sa dette.
Art. 2024-2 prévoit que lorsque la caution personne physique est actionnée, un minimum de ressource doit être conservée à son profit (qui lui permet de vivre – au moins l’équivalent du RMI).
Cela pose une sorte de règle d’insaisissabilité partielle du revenu de la caution. Insaisissabilité provisoire ou définitive ?
Si par la suite, la caution voit son revenu augmenter, alors on se demande si le créancier peut agir ?
1°) La formation du cautionnement.
Le cautionnement est toujours le résultat d’un contrat entre le créancier et la caution, par lequel la caution apporte sa garantie au créancier.
Section 1 – Sources du contrat de cautionnement.
Etude des cas dans lesquels interviennent un contrat de cautionnement.
Normalement, c’est à la demande du débiteur que la caution va s’engager au profit de son propre créancier, celui-ci ayant exigé une garantie.
L’indication du débiteur est nécessaire dans le contrat de cautionnement (sinon, il ne s’agit que d’un commencement de preuve qu’il faudra compléter). Effet sur la preuve du cautionnement.
Le débiteur indique seulement au créancier de s’adresser à sa caution.
A) Les 3 types de cautionnement :
• Régime
- Cautionnement conventionnel.
Il résulte de l’exécution d’une promesse de fournir caution faite au créancier par le débiteur. Hypothèse ordinaire.
- Cautionnement légal.
Lorsque l’obligation de fournir caution n’est pas imposé par le créancier mais par la loi (au bénéfice du créancier).
Art. 601 prévoit qu’un usufruitier doit pouvoir fournir caution au profit du nu propriétaire.
Art. 1653 prévoit que le vendeur doit fournir caution au profit de l’acheteur qui est troublé dans sa possession et qui n’a pas encore payé le prix.
N.B : le cautionnement légal n’empêche pas qu’un contrat doivent être toujours passé entre le créancier et la caution. Possibilité de choisir sa caution. Il n’y a pas d’obligation par la loi en tant que garant.
- Cautionnement judiciaire.
Le juge oblige le débiteur à fournir caution.
Art. 517 NCPC : celui qui a obtenu l’exécution provisoire d’un jugement doit fournir caution au
cas où la décision ultérieure exige des …
N.B : le cautionnement judiciaire n’empêche pas qu’un contrat doivent être toujours passé entre le créancier et la caution. Possibilité de choisir sa caution. Il n’y a pas d’obligation par la loi en tant
que garant.
B) Les différences de régime entre les 3 hypothèses de cautionnement.
Art. 2040 et 2041 Cc (renvoi aux art. 2018 et 2019 Cc).
La caution légale ou judiciaire doit présenter quelques qualités propres.
• Qualité de domiciliation. La caution doit être domiciliée dans le ressort de la cours d’appel où le cautionnement est donnée (facilite les poursuites ultérieures du créancier).
• Caution doit être solvable (avoir un bien suffisant répondant de l’obligation).
Cette solvabilité s’apprécie d’abord au regard des immeubles dont la caution est propriétaire. On ne s’intéresse aux meubles que si la dette cautionnée est modique ou si on est en matière commerciale. Prise en compte du patrimoine immobilier de la personne qui se porte garante.
La jurisprudence pose que cette condition ne joue qu’au profit du créancier.
Mais une caution ne pourrait prétendre se défaire de son engagement parce que les conditions de
l’art. 2040 et 2041 ne sont pas remplies.
- Art. 2020 prévoit que lorsqu’une caution était solvable, et devient insolvable, il doit être donné une autre caution, sauf si le créancier avait nominativement exigé la 1° caution.
Question de savoir si ce texte était d’application stricte (, ou d’application générale.
Application générale et tout créancier peut exiger une autre caution…
• Art. 2041 prévoit que celui qui ne peut trouver caution alors qu’il y est obligé peut à la place proposer un gage ou un nantissement suffisant.
Cela concerne toute sûretés réelles (hypothèques…) et pas seulement un gage ou nantissement
(sur les meubles).
• Art. 2042 pose que la caution judiciaire est privée du bénéfice de discussion du débiteur principal.
Une caution ordinaire a en principe la possibilité de payer lorsqu’elle est actionnée, et de demander
au créancier d’aller voir le débiteur principal en 1° lieu.
Section 2 – Caractères du contrat de cautionnement.
Contrat consensuel, unilatéral, à titre gratuit ou intéressé ( « onéreux »), civil ou commercial et
en toute circonstance accessoire à une obligation principale.
Les 4 premiers caractères permettent de résoudre la question de qualification du contrat au regard des différentes catégories juridiques.
Le caractère « accessoire » donne la spécificité du contrat.
A) Les caractères de droit commun du contrat de cautionnement.
1) Un contrat en principe consensuel.
• CONSENSUEL EN PRINCIPE.
Il doit être consensuel, et ce malgré l’art. 2015 Cc (exigence de caractère expresse).
Art. 2015 Cc: « le cautionnement ne se présume point. Il doit être expresse… »
- Jurisprudence exigeait avant un écrit (forme). Transformation du contrat de cautionnement en un contrat solennel.
- Aujourd’hui, la jurisprudence admet que s’oppose au mot « expresse » le mot « tacite ».
Le consentement de la caution ne peut pas être déduit d’une attitude passive de la partie qui se porte garant. Besoin d’actes positives qui manifestent la volonté réelle de la caution de s’engager.
. Défaut de réponse à une lettre du créancier qui rappelle à une prétendue caution dirigeant de la
société
débitrice qu’il se serait porté personnellement garant de la société débitrice. Silence ne vaut pas acceptation de l’engagement de cautionnement.
. La présence de la caution aux côtés du débiteur lorsque se conclue la convention principale ne peut pas valoir consentement expresse.
Généralement, existence d’un écrit qui comprend des termes non équivoques qui marquent la
volonté de la caution de s’engager. Cet écrit est utile pour la preuve ( validité). Ce n’est pas un contrat solennel.
Si les termes étaient équivoques, interprétation du contrat obscur en faveur de celui qui contracte.
Caution n’a pas vraiment voulu s’engager.
Mais il n’est pas nécessaire que le mot « caution » figure dans l’écrit.
Il peut résulter du contenu du document un engagement réel, sérieux, civil.
• LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE CONSENSUEL.
Des textes prévoient un formalisme de protection au bénéfice de la caution qui transforment le contrat de cautionnement en contrat solennel ( contrat consensuel).
L’écrit et le contenu de l’écrit est exigé sous peine de nullité.
- Art. 313-7 et 8 du Code de la consommation.
Actes de cautionnement qui garantissent les dettes de consommation.
- Art. 22-1 de la loi de 1989 sur la cautions des baux d’habitation.
Mentions nécessaires, écrites par la main de la caution. La convention principale doit être connue de la caution (délai de réflexion avant de s’engager).
Ces procédures doivent être suivies sous peine de nullité.
2) Un contrat en principe unilatéral.
Le caution prend un engagement auprès du créancier qui, lui, ne contracte aucunes obligations.
Malgré l’obligation d’information mis à la charge du créancier.
Mais pas de commune mesure entre ce type d’obligation du créancier (minimes) et celles de la
caution.
Cela emporte des conditions particulières de preuve.
Il existe un régime particulier de la preuve pour les actes et contrats unilatéraux (art. 1326 Cc).
Cet article n’est pas une source légale du régime de la preuve propre au cautionnement. Il s’agit du texte général que l’on trouve dans le chapitre relatif à la preuve.
Etant donné que le cautionnement fait parti des actes et contrats unilatéraux, il doit se faire appliquer le régime de l’art. 1326 (régime général du droit de la preuve).
Art. 1326 Cc : l’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer
une somme d’argent doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit
cet engagement, ainsi que la mention écrite de sa main de la somme ou de la quantité en toutes
lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme en toutes
lettres.
Besoin : écrit + mention manuscrite de la somme que l’on s’engage de payer en lettres et en chiffres.
Non application de l’art. 1326 : . lorsqu’on a affaire à un contrat commercial (preuve par tous les moyens),
. si le cautionnement a été consenti par acte authentique (notaire).
a) Le cautionnement, lorsqu’il est conclu, est susceptible d’être chiffré.
respect des exigences de l’art. 1326.
• L’obligation du débiteur est déterminable, donc susceptible d’être déterminé.
Contrat à exécution instantané.
Prêt de 500 000 F fait au débiteur (+ intérêts).
• L’obligation de la caution est déterminable, alors qu’on ne sait pas ce que va être la dette du débiteur.
Il peut être prévu à l’avance que la caution ne s’engage pas au-delà d’une certaine somme.
Prêt de 1 000 000 F. Mais cela ne signifie pas que le débiteur va utiliser l’ensemble du crédit qui
lui est offert. Lorsque l’échéance intervient, on ne sera alors qu’à ce moment là quelle est sa dette.
Mais il peut être prévu qu’en toute hypothèse la caution ne s’engage pas au-delà de 500 000 F.
• Lorsque l’écrit existe, mais est incomplet.
Il s’agit d’un commencement de preuve par écrit, et devra être complété ( nullité du contrat). L’écrit qui est produit n’est pas suffisant pour la preuve, mais peut être complété pour devenir parfaite.
b) Le cautionnement, lorsqu’il est conclu, n’est pas susceptible d’être chiffré.
L’obligation du débiteur principal est indéterminée, et celle de la caution est indéfinie.
Dettes apparaissent au fil du temps. Le garant accepte de couvrir les dettes à venir (soit sur une
certaine durée, soit à durée indéterminée).
Pour respecter les exigences de l’art. 1326 Cc, la jurisprudence a construit un système de preuve en aménageant les dispositions de l’art. 1326 Cc.
ARRET de 1984.
Besoin d’une mention manuscrite exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et
non équivoque, la connaissance que la caution a pu avoir de la nature et de l’étendue de
l’obligation contractée.
A la lecture du contrat, on doit pouvoir être convaincu :
- que la caution a compris qu’elle s’engageait pour garantir des dettes futures.
- qu’elle était caution indéfinie.
Sinon, l’écrit ne vaut que comme commencement de preuve par écrit.
Pour savoir si l’écrit a un caractère suffisamment « explicite et non équivoque », la jurisprudence
a décidé qu’il fallait prendre en compte les termes employés, mais aussi la qualité, les fonctions, les connaissances de la caution, les relations mêmes qui peuvent exister entre la caution et le débiteur et les caractéristiques de la dette principale.
Différence majeure est apparue entre 2 types de caution en pratique:
. Caution « avertie » est souvent un dirigeant social (connaît la dette principale de la société qu’il dirige), l’associé majoritaire dans certains cas (informée des affaires),
. Caution « profane » est généralement les parents ou conjoint du dirigeant (ne sont pas toujours informées des « affaires »). La formule est alors un commencement de preuve par écrit.
Une même formule (« bon pour caution solidaire ») avec référence aux engagements du texte
principal pourra selon les cas être jugée suffisante (si avertie).
La Cour de cassation admet que s’il existe une quasi présomption de connaissance lorsqu’on a affaire à une caution avertie, cela reste une présomption simple.
Pour la caution profane, il n’y a pas cette présomption. Besoin de démontrer qu’elle avait la connaissance suffisante.
Décision sur la manière de traiter un document qui comprenait l’engagement principal en son entier, et à la fin l’engagement de la caution.
Caution a nécessairement du avoir connaissance de l’opération principale car son engagement était
compris dans le même document.
Cela n’intéresse que la preuve, et non pas la validité du contrat de cautionnement. Construction de règles de preuves orientées ( neutres) qui visent la protection de la caution.
• Lorsqu’une personne ne se porte pas directement caution, mais donne mandat à une autre de se porter caution en son nom.
Question de savoir si le mandat lui-même devait respecter les exigences de l’art. 1326 Cc telles qu’elles apparaissent dans la jurisprudence lorsque le cautionnement est un cautionnement de dettes indéfinies ?
besoin de respecter toute cette jurisprudence lors de la constitution du mandat et lorsque le
mandataire se porte caution au nom du mandat.
Cela est critiquable : principe de parallélisme des formes. Ainsi, pour constituer une hypothèque, il
faut aller devant le notaire (acte authentique).
Lorsque l’on donne mandat à quelqu’un de constituer une hypothèque sur un bien appartenant au
mandat, application du principe de parallélisme des formes : puisque pour l’opération que le
mandataire va passer il faut une formalité, il la faut encore lorsque le mandat est donné.
Mais ce parallélisme des formes ne s’explique que lorsque la convention principale est un contrat
solennel.
Or, le contrat de cautionnement n’est pas un contrat solennel (consensuel). Le parallélisme des
formes n’a rien à faire ici. Il s’agit d’un contrat consensuel, mais avec des règles de preuve
orientées à la protection de l’engagement de la caution.
Mais la jurisprudence continue d’appliquer les règles protection de preuve pour le mandat.
3) Un contrat gratuit ou onéreux (« intéressé »).
• Cautionnement se fait normalement gratuitement.
Mais il ne s’agit pas pour autant d’une libéralité (qui emporte un transfert immédiat de la propriété du bien).
Normalement, le cautionnement n’a pas cet effet là : lorsque la caution paye, elle ne le fait que comme débiteur accessoire. Elle a donc un recours pour le tout. Par conséquent, l’opération est en principe neutre (la caution ne s’est ni enrichie, ni appauvrie).
Mais risque de débiteur insolvable et que la caution ne soit pas intégralement payée.
Mais parfois, le cautionnement est considéré dès le départ comme une donation indirecte. Lorsque la caution renonce dès le départ à son droit de recours, elle ne devient pas pour autant codébitrice principale (ne paiera que si le débiteur ne peut pas payer).
Mais cela n’est pas la raison d’être du cautionnement (la caution dispose d’un recours en principe).
• Mais les cautionnements professionnels (bancaires) n’acceptent d’être caution que si leur service est rémunéré.
Mais on ne devrait pas vraiment parler de cautionnement « onéreux », mais plutôt de
« intéressé ».
Le contrat de cautionnement est passé entre la caution et le créancier.
Or, la rémunération du service a lieu entre la caution et le débiteur.
Ce qu’il y a à payer s’inscrit dans une autre relation que le contrat de cautionnement proprement
dit.
La jurisprudence a été amenée à tirer des conséquences de ces cautionnements intéressés : Quand elle vérifie que le cautionnement est intéressé, elle fait de ces cautionnements des
cautionnements commerciaux du seul fait qu’il est prouvé qu’ils sont intéressés (or, normalement civils).
Caution faite par le dirigeant personne physique. Il en retirera un profit en cas de développement. Ce cautionnement devient alors commercial ( civil).
4) Un contrat civil ou commercial.
Intérêts de la distinction :
. La compétence du juge
. Le principe de solidarité (commercial cautionnement devient solidaire).
. Le délai de prescription.
. La liberté de la preuve.
Art. 109 du Code de commerce pose que la liberté de la preuve n’est prévu que pour les
commerçants (actes de commerce ou contrats commerciaux ne suffisent pas à eux-seuls).
. Le contrat de cautionnement peut être commercial par nature.
Donné par une banque, toujours assorti d’une rémunération.
. Le contrat de cautionnement peut être commercial par accessoire.
. Le contrat de cautionnement peut être commercial par la forme (aval).
Toute signature apposée sur une lettre de change constitue un acte de commerce.
Le signataire avaliste se verra appliquer les règles de droit cambiaire (inopposabilité des exceptions,
impossibilité de se prévaloir de la nullité de l’effet).
. La jurisprudence a décidé que toutes les fois où la caution avait un intérêt personnel,
patrimonial dans l’opération ou l’affaire commerciale à propos de laquelle elle intervient, alors le cautionnement est commercial. C’est le régime particulier des cautionnements intéressés qui deviennent commerciaux
. Dirigeants sociaux, associés majoritaires sont présumés avoir un intérêt dans l’affaire qui a été l’occasion de cette prise de garantie (présomption simple).
. Une fois que les juges auront décidés que ce cautionnement intéressé est commercial, alors application de toutes les règles applicables, mais pas forcément l’art. 109 (relative aux droits de la preuve) lorsque la caution n’est pas un commerçant.
B) Le caractère spécifique du contrat de cautionnement : le caractère accessoire.
1) La définition du caractère accessoire.
Cela signifie que le cautionnement suppose nécessairement l’existence d’une dette principale à garantir.
La caution ne s’engage que parce que et dans la mesure où le débiteur principal se trouve obligé envers le créancier.
Qu’est-ce qui distingue la caution d’un débiteur solidaire ?
Quand on est débiteur solidaire, on est tenu sur le même plan que les autres. Chaque débiteur doit personnellement et directement quelque chose.
La caution, elle ne doit personnellement rien. Elle s’engage éventuellement à payer ce qu’un autre doit seul.
Lorsque le cautionnement est solidaire, les effets de la solidarité vont se développer au bénéfice du créancier seul. On ne peut pas lui opposer les exceptions de division et de discussion.
Le créancier, face à une caution solidaire, est mieux placé qu’en face d’une caution simple. La solidarité ne modifie en rien les relations caution /débiteur principal. La caution, bien que solidaire, bénéficie d’un recours pour le tout contre le débiteur.
Tandis qu’un codébiteur solidaire qui a tout payé peut se retourner contre les autres, mais diminution de la part qui est due par lui.
La solidarité joue dans les relations caution /créancier mais ne joue pas dans les relations
caution /débiteur. C’est un cas particulier de cautionnement mais ne transforme pas le cautionnement en cas de codébiteurs solidaires.
2) Conséquences du caractère accessoire.
a) Conséquences sur les obligations susceptibles d’être cautionnées.
• LE PRINCIPE (art. 2012-1 Cc).
Le contrat ne peut exister que sur une obligation contractée valable, mais il n’est pas nécessaire
que soit née l’obligation au moment où la caution s’engage. Obligation nulle obligation future.
- Hypothèse de la nullité.
Cela rend sans objet le cautionnement.
Pas de difficulté quand l’obligation principale est atteinte de nullité absolue.
Non respect d’une condition de forme. Le contrat passé ne vaut pas.
Art. 2036 Cc reprend la possibilité offerte à la caution de se désengager par 2012. La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui peuvent être opposées par le débiteur et qui sont inhérentes à la dette. L’exception de nullité sera opposée par la caution.
Toutes les exceptions peuvent être opposées par la caution.
Résolution pour inexécution, défaillance d’une condition suspensive.
Difficulté d’interprétation de l’art. 2012 quand la nullité de l’obligation principale est une nullité relative. Dans ce cas, protection du débiteur principal.
Débiteur principal pourra invoquer la nullité, ou confirmer l’acte.
Jurisprudence pose que la caution peut invoquer la nullité alors même que le débiteur principal souhaiterait le maintien de l’obligation principale, mais il doit demander au débiteur d’intervenir dans l’action introduite. Initiative prise de la caution, mais il ne peut pas passer outre une confirmation.
Dépendance du comportement du débiteur.
2 difficultés : quand la nullité de l’obligation principale est acquise, la caution est libérée. Or ce n’est pas ce que la jurisprudence a décidé dans certaines circonstances.
ARRET du 17 novembre 1982.
La caution d’un emprunteur garanti encore les restitutions consécutives à l’annulation d’un prêt.
Cela est très sévère pour la caution.
Les sommes prêtées avaient été mises à la disposition de l’e
